编者语：5月10日，上海交通大学凯原金沙威尼斯欢乐娱人城特聘教授、上海市法学会破产法研究会会长韩长印莅临金沙威尼斯欢乐娱人城，为在校师生作了《破产程序的启动机制问题》主题讲座，并就同学们提出的法律实务方面的问题一一进行了解答。金沙威尼斯欢乐娱人城院长叶金强教授担任此次讲座的主持人，并代表老师和同学们发表欢迎辞。此次讲座主要围绕破产程序启动机制中的激励问题展开，探讨了由债权人和债务人来申请企业破产以启动破产程序的合理性。

一、破产法的实施效果与启动机制

《破产法（试行）》于1986年颁布，1988年仅作为试行法开始实施，直到2006年才经过修改正式实施。二十年来，该法的实施效果一直不理想，表现在破产案件数量少，破产启动程序难。这两个问题这意味着实践中企业只能准入不能有效退出，而这将会导致企业的生产资料不能重新配置和流动的不良后果。基于此，最高法院发布了《执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，主要想解决“执行不能”转入破产程序的相关问题，由此引发了破产程序如何有效启动的问题。

二、职权主义启动机制是否合理

在最高法院发布《指导意见》之前，很多学者都认为“执行不能”转破产这个环节应当遵循职权主义，即法院在执行程序中发现债务人财产不足以清偿债务后，依职权直接转入破产程序，但《指导意见》最终没有采用这样的观点。我的观点是职权主义的做法不可取，该做法的实施效果不会好，因为全世界范围内破产申请的积极性本来就不高，而公司或企业的破产大多是由债务人自愿提出申请的，目的是为了申请破产保护来重组公司，且债权人有时也并不希望债务人企业直接进行破产清算。因此职权主义做法背离了最基本的常识，即债权债务关系是私权关系，私权的权利义务关系应当尊重双方当事人的意愿，不应当由公权力强行以启动破产程序的方式来化解债务危机。

三、董事高管的破产申请义务是否可行

既然职权主义不可取，那么是否要赋予公司的董事和高管以破产申请义务就成了值得思考的问题，不少学者认为公司的董事和高管有破产申请义务，日本的《商法典》、德国的《破产法》等法律都有类似的规定，若公司的董事和高管不及时申请破产，就要承担相应的个人责任，即从公司资不抵债开始到进入破产程序后增加的公司债务都是董事和高管应当承担的债务。但实际上，连德国也很少有有董事和高管未申请破产就要承担个人责任的判决。另外，从我国实践中的做法看，公司申请破产后要由破产管理人接管，这意味着股东辛苦创办的企业会因破产申请而被别人接管，高管们会失去他们的职位，因此没有董事和高管愿意这样做。而对于股东来说，我国《破产法》35条规定破产程序启动后股东的出资义务会加速到期，股东如果没有实际缴纳够认缴注册资本金额，加速到期制度会使股东承担出资的责任，所以股东也没有让董事会去提出申请破产的动力。

总之，由于公司的大股东担心控制权旁落、董事和高管担心职位被替代，普通股东未到期的出资义务会加速到期，三者都没有申请破产的动力和可能性，因此外部赋予董事和高管以破产申请义务的成效页值得怀疑。

四、启动机制中的激励问题

破产程序通过债务人或债权人申请启动比较合适。目前，美国的破产立法为大多数国家所效仿，我国可以借鉴美国这方面的激励机制。

首先，从债务人的角度来说，债务人提出破产申请有五个方面的优点：第一是可以停止利息的计算，这一点体现在我国《破产法》第46条。实务中，很多民营企业都为民间借贷或高利贷所困，若企业为利息所困又不想解散时，债务人依该制度申请破产，破产程序启动后企业的债务就不会继续膨胀，这样一来企业既可以摆脱高利贷之困，又可以寻求重整再生。第二是自动冻结，我国《破产法》第16条、19条、20条、75条都与之有关。若债务人企业还想继续经营下去又无法偿还债务，就可以申请破产，破产程序启动后所有的诉讼、执行、清偿行为都可以暂停，这给了债务人企业喘息的空间来化解债务危机。第三个优点是强制磋商，在重整程序中，如有某些债权人不愿意宽限或减免债务人的债务，在破产重整程序中债权人之间需要讨论如何让债务人偿还债务或给债务人一个合理期限来偿还债务，这一磋商过程使得该债权人不得不对债务人的债务宽限或减免，达到了强制磋商的效果。即本来由债权人与债务人之间讨价还价的程序变成了债权人之间的磋商程序。可以看出，这一独特的制度设计正是破产法作为概括执行程序的特点所在。第四是自行管理，即债务人在破产程序启动后还能自行管理企业的财产与营业。企业被别人接管，企业的原高管很有可能会不放心，另外，接管人也不熟悉公司的经营模式，由企业原高管继续管理能够减少不必要的资源浪费。目前我国《破产法》的规定是法院受理破产案件后指定管理人接管企业，但我的建议是原则上应由债务人自行管理企业财产，破产管理人可以对其进行监督，这样的制度设计会更好一些。第五个优点是待履行合同的挑拣履行，这一点体现在我国《破产法》第18条中。当企业破产后，合同一般是无法全部继续履行的，因此法律规定可以由债务人一方决定签订的合同是继续履行还是解除，如果选择解除合同，损害赔偿请求权作为破产债权清偿。

其次，从债权人的角度来说，债权人提出破产申请也有几个方面的好处：其一是可以阻止他人的抢先执行，即后加入的债权人发现债务人要先行执行债务人财产时，可以阻止其清偿。其二是可以挖掘债务人的财产，如果债权人无法找到债务人的财产，向法院申请破产，那么债务人必须要依照法律的规定拿出破产财产，若将破产财产隐匿、私分或捏造虚假债务，可能会负刑事责任，因此债权人申请破产可以让债务人自愿完全的交出全部破产财产。其三是通过启动破产程序可以让股东未到期的出资义务，根据企业破产法第35条的规定加速到期。第四可以通过撤销权追回转移的财产，这一点体现在我国《破产法》第31条和32条，该制度的设立是为了平衡债权人的利益，债权人可以通过破产撤销权，追回债务人不法处分和不当处分的财产。第五是债权人可以依据企业破产法第125条以及《公司法司法解释二》第18条、第19条的规定要求董事和高管承担一定的责任，即债权人发现债务人完全没有财产清偿债务，债权人可以要求对债务人进行审查，比如审查其董事和高管是否违反忠实勤勉义务，是否很好地履行了保管义务和清算义务等，若违反忠实勤勉义务造成企业损失应当承担相应的民事责任。这些都是债权人提起破产申请的动力。

综上，在破产程序启动的制度设计上，由债权人和债务人申请破产代替法院依职权启动破产程序应当更加合理妥当。