2018年5月14日，台湾政治大学金沙威尼斯欢乐娱人城苏永钦教授再度莅临我院讲学。苏教授毕业于台湾大学，后赴德国留学，在德国慕尼黑大学获得法学博士学位，并在宪法、民法、经济法等众多领域有卓著贡献，贯通两大法系要诣，是海内外公认的法学大家。

苏永钦教授的报告题为“多元法域的六个介面—现代法教义学的最后几片拼图”。本场讲座由叶金强院长主持，王丽娟书记、宋晓副院长、解亘教授、周长征副教授、艾佳慧副教授亦到场参加。讲座前，报告厅内座无虚席，来自南京大学的同学以及其他法律实务界人士共同见证这场学术盛宴。

苏教授首先介绍了本次讲座选题的问题意识。本次讲座内容源于开设于台湾政治大学的《跨法域的法教义学》课程。从博士论文开始，苏老师一直关注于不同法学领域的边界问题。直至后来从事反垄断法执法，仍较多的涉及到反垄断法与知识产权、消费者保护、反不正当竞争等领域的交叉问题。因而，如何在基础理论上使这些领域交叉的问题得到更加清晰地呈现与处理，便是本次讲座的问题意识。

苏教授的讲座主要围绕法教义学背后的体系化思考、体系的多元动态发展与自我锁定困境、作为突破体系僵硬性关键的六个介面、共同耕耘之建议等四个方面展开。苏教授指出，在大陆法系，法学基本等同于法教义学，其背后隐藏着体系化的思考。随着社会的发展，法体系不再像早期一样呈现出相对封闭、静止的状态，日益成为动态发展的体系。在另一方面，在进行法律解释与体系建构时，我们会忽略一些盲点，其结果便是整个法体系在很多方面内含着矛盾，最终导致法体系的僵硬。但是，法体系僵硬的原因并非体系化过度，而恰恰是体系化不足，即法体系并未随着社会变化而动态发展，相反由于停止不前而形成了内锁的状态，最终导致回应社会变化能力的不足。

苏老师认为，体系化不足主要体现于不同法域之间的“介面”，即法域之间的边界。具体包括不同法域之间的转介、假借、统合、耦合、义和、应和。在大陆法系国家，某一法部门教义学发展的终极点通常为部门法法典化，因此，上述介面问题一直以来并未被作为法教义学的核心命题。本次讲座即着眼于这些介面，以下是苏老师讲座的具体内容。

一、法教义学背后的体系化思考

（一）法教义学概念

关于法教义学的概念，卢曼认为，其是指不质疑法规范合理性的前提下，对其内容作的体系性研究」

拉伦次认为，这是一个主要从规范性角度来研究法律，并以此探讨规范的『意义』的学科。它涉及实定法的规范效力及其意义内容，同时也包括了法院判决所内含的裁判准则。当法学被理解为一门『规范学科』时，这并不是说它本身可以制定规范，使得法规范生效。基本上，法学毋宁是将其自身理解为一套由有关现行法的陈述所组成的体系。

（二）法教义学在欧陆国家形成传统的原因

1、罗马法的再生

在罗马法再生的过程中，即对罗马法重新注释的过程中形成了对法律文本进行系统化理解、解释的工作。此即法教义学的最初形式。

2、思想层面

受当时欧陆盛行的理念主义、观念主义思潮影响。

3、自然科学

自然科学的发展导致人类的自信，人们自信法律可以像自然科学领域一样得以规则地、理性地、体系地建构。

4、政治层面

主权国家的产生加速了这一进程。

（三）体现：从单行法到法域

体系化的第一个结果就是按规范的远近去分门别类，先在制定法的基础上进行归总，建立某种门类的认知后又会反过来影响立法，渐渐就会形成轮廓越来越清晰的法域，法解释学也在法域的基础上，更有意识的对制定法的内容及制定法间的关系进行体系性的研究（二者互动）。时机成熟，就会再把法学上有高度共识的内在体系（教义学的成果，学者建构的理论体系）转化为外在的体系（法律形式），法典的制定就是最终的加冕。

（四）法教义学的工具与组织

1、工具

教科书、法条评释、手册、专书、论文、案例书

2、组织：学科、研究所、期刊、学会

上述工具与组织的成熟度与发展阶段可以反映出一国或地区法教义学发展的成熟度与所处的阶段。

二、体系的多元动态发展与自我锁定困境

（一）法域和体系的动态发展-慢慢形成且不断发展的体系

法因时而转，社会不断输入新的需要，法的内容和所承担的社会功能也必然不断增改，法学的体系化工作就不会有终止的一天，其结果，法域的小王国也和地球上的国家一样，不断的分裂整合。

以德国的竞争法（Wettbewerbsrecht）为例。最初，19世纪，当从中世纪经济模式走入自由市场经济时，在价值理念上强调保护竞争伦理公平，制定了旨在保护竞争公平竞争的《不正竞争防治法》，在性质上，属于侵权行为法的特别法，以损害赔偿作为主要责任机制。至二战后，受美国反托拉斯法以及新经济思潮的影响，为摆脱纳粹时期的经济政策，在理念上便强调自由竞争，要求防止限制竞争行为的发生，在此基础上制定了《限制竞争防止法》，旨在保护竞争自由。两部法律分别保护竞争伦理与竞争自由，多数情下二者形相辅相成，但也越来越多地出现冲突，例如很多旨在保护竞争公平的规则会事实上会导致对竞争自由的限制。由此导致对于此类冲突的研究、修正、解释，在此基础上形成了既强调公平又强调自由的竞争法领域。至20世纪60年代，受美国影响，消费者从反射利益变为法律保护的主体，在这种理念的指引下，德国竞争法形成兼具自由竞争、公平竞争、保护消费者等多种价值的领域，虽然至今尚未订立法典，但在法解释学上，三个领域通常作为一体进行研究，足见法域是慢慢形成且不断发展的体系。

（二）体系性研究到法域边界为止

对包括德国在内的大陆法系国家，法学家的体系研究似乎到了法域的边界就是终点，对于社会变迁造成法律功能的变迁，如前面竞争法所示，以致法域之间越来越大程度的交错变化，价值和原则间的冲突，被规范者在法域间寻找缝隙躲躲闪闪，各自为政或技术上全无必要的各定规格，造成体系整体效率的损失，常常视而不见。

法域之间的交错问题变大，解释学并未作出有效的应对，这导致法体系运行效率降低。以《合同法》第52条为例，何种情形、类型的公法规范可以影响契约的效力，解释论至今尚未有清晰划一的理论，可见相关问题的探讨不足。

（三）体系本身的自我锁定

从国家社会二元论以来已奠定学科分工的基础，各法域内的工作负担本来也早就达到极限，研究资源的争取更强化了学科本位主义，其结果就是跨法域的问题变成边缘的、甚至即兴的写作，可以找到散见的论文，在教科书绪论、导言中点到为止的法域边界说明，对于还有一定开放性的法域而言，始终只是三不管地带。因此也可以说体系化本身就预设了一些自我锁定（lock in）的机制，形成不断加剧的路径依赖。

（四）体系的作用

体系的作用主要体现于体系的效率功能：包括降低找法成本、便于储存法律、帮助立法（造法功能，当教义学作出体系整理后，立法者立法相对更加容易）、传法（法学教育、传承）的功能。

三、作为突破体系僵硬性关键的六个介面

（一）转介：公法如何转介到私法？

指概括地把公法规定转介到私法。以实现公共利益为目的的公法和以释放个人自利动机而设的私法虽平行存在，但当规范内涵冲突时，当然只能由私法来承接公法。但除了这种「强入」外，当国家和社会不再是二元划分时，国家还会「加入」私法，成为民法规范的对象。

因此转介还可分行为的强入，以及主客体的加入。

1、强入：直接规定公法规范对私法行为的效力

（1）表现：台湾民法五个转介公法强制的条款

a、法律行为效力的控制（公法管制作为法律行为的界限）

民法第71条：「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。」

如《民法总则》153，《合同法》52。如此带来的问题是，如果所有的强制性规定都介入到私法，势必会导致私法关系的不稳定。因此如何处理此类转介条款带来的问题？如何认定？

b、侵害行为究责的控制（公法管制作为事实行为的界限）

民法第184条：「因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。 违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。」

c、物权权能行使的控制（公法管制作为物权行使的界线）

民法第765条：「所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。」

调和要件的表述「违反强制或禁止规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。」「违反保护他人之法律」「于法令限制之范围内」「管理系为本人尽公益上之义务」「不法之原因仅于受领人一方存在时」

转介与否及程度的决定因素效力规定

/取缔规定？

小于有效大于无效的效力保护法律

/一般法律？限权法令/管制法令？强行法令/训示法令？禁利法律/禁行法律？

d、无因管理请求的控制（公法管制作为利他行为的诱因）

民法第174条：「管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责。前项之规定，如其管理系为本人尽公益上之义务，或为其履行法定扶养义务，或本人之意思违反公共秩序善良风俗者，不适用之。」

e、不当得利请求的控制（公法管制作为利益衡平的界线）

民法第180条：「给付，有左列情形之一者，不得请求返还：1、给付履行道德上之义务者。2、债务人于未到期之债务因清偿而为给付者。3、因清偿债务而为给付，于给付时明知无给付之义务者。4、因不法之原因而为给付者。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。」

（2）转介条款调和自治与管制的方式

通过教义学的整理，得出相对明确的标准。

2、加入：公法主体的加入私法

本为公法主体转身成为私法的主体，除了在依私法正式取得私法主体地位，如公营事业以外，还可径以不行使公权力的方式，直接为私法上的行为而统归私法规范，大陆民法总则第2条：「民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。」其实就是国家「微服入市」的转介条款。

公法客体的流转。这种不同于强入的加入，也表现在公法的客体上，也就是各种公物，和主体的加入一样，这里也有通过软性的加入去引导市场经济或其他社会制度发展的用意，有些情况则有通过入市来改善人事僵硬或资源呆滞的问题。不过公法的物权关系通常只能经由特别规定或个别处分去私法化，用大陆的用语就是脱离垂直的管理、开放水平的「流转」，概括的转介比较难以想象。

3、制度价值：通过转介创造资源最大效率

对于无法私有而高度稀缺的土地而言，若能在民法典建构一个内容上最接近所有权的土地使用权，而在土地管理法规中配套的规定一个转介条款，使符合条件者其土地使用权即得流转，并通过进一步处分创造更多他物权，对社会主义市场经济而言，应该是非常有力的突破。只要所有权仍掌握于国家或集体组织手上，并无违宪之虞。

（二）假借－私法规范技转公法

1、合理性

实现私人利益的私法规范不会需要实现公共利益的公法规范在构成要件上或法律效力上去配套或承接，但基于历史及事物本质的原因，概念规则最丰富而精确、体系化程度也最高的法领域还是民法，晚熟的公法在处理公权力与人民或公权力之间的关系时加以借鉴，符合人类的模拟思考及立法经济，私法制度在加入公权力考虑而加以修正，很多时候确实有比附的空间。

此处的问题在于，何种规则可以假借？何种不可以？如何假借？

2、类型

假借私法大体可分三种情形

本来应可往一个简单的三分法归类，一是法域中性的单纯移转（纯技术规则），如期日期间，可以完全开放；二是公私法域本质对立者，如契约在国家与人民间的难以想象，本应一律排除。三是介于其间者，则应个别审视有无可做技转的部分，如法人组织，实体法上的侵权、不当得利、排除权利妨害、时效消灭等。但在现代国家治理进入高度公私混合的阶段以后，第二种类型应该可以改成原则上排除技转，例外仍许比附，行政契约就是典型，大陆最近修法而定名为行政协议，是高明的决定。

3、方式

关键就在可否及如何比附（公法假借私法并类型化）

契约制度的假借相当程度也响应了国家与社会混合、交迭的发展。公法关系的比附私法，探讨的重点应放在比附中的保留或修正，以及是否限于特定关系，比如国家对人民或人民对国家，或两者皆可？台湾最高行政法院就曾经为了国家对人民的公法金钱债权依法可以请求支付利息，反过来人民依不当得利法理所生对国家的公法债权，可否请求利息，经反复讨论而做成应做相同处理的决议，即因此一规则并无专属国家对人民债权的理由。

（三）统合－以宪法理顺法体系

20世纪前，宪法很难司法化，20世纪后，强调宪法的作用，甚至通过司法的方式提高国家统治、政府行为的可预测性。

1、宪法统合的两条路径

现代国家的宪法以两种方式统合法体系，一是对公权力行为作违宪审查，一是把宪法价值投射到法律的解释适用。从跨领域教义学的角度来看，违宪状态的排除，是「消极」的统合，投射宪法价值于法体系则是「积极」的统合。由上而下，有如提纲挈领，可间接理清其他法域间丛生的价值矛盾。大陆法系国家多以特设的宪法法院掌理前者，而让普通法院主司后者（合宪性法律解释）。

2、合宪性法律解释也有两种

一为用于法律解释方法的合宪性解释，一为用在违宪审查的合宪性解释。

前者指每一个有权机关在进行法律解释时，都要将宪法与其他法律等同地看待，在解释中加入宪法的精神，通过宪法的精神统合法律适用。

对法律作违宪审查时，合宪性解释是一种介于合宪和违宪间的中间型决定。在一般法院或其他有权解释机关在单纯为适用法律而进行的法律解释时，同样也可以作合宪性解释，一如Larenz/Canaris在其解释方法论权威教科书中，把这种解释和文义、历史、体系、目的等并列，看成一种独立的解释方法。

3、宪法基本权在民法的效力

宪法赋予人民的防卫性基本权，主要就是用来对抗各种由上而下的公权力。但以宪法来整合同属下位阶规范的民法，理论就复杂得多。这里在层次上又可区分公权力性质的民事规范与单纯民事关系本身，后者无疑更容易引发质疑：宪法可否直接干预民事关系，也就是人民对抗国家的基本权能不能转弯对抗其他人民，从而发生所谓第三人效力的问题。

基本权的间接第三人效力：同意基本权原则上不能在私人之间主张，但这只限于主观的基本权，至于基本权背后的价值仍然可以而且应该客观化，即使是私人关系也不当然就能自外于这些价值。具体的操作方式则是通过私法中的概括条款或不确定概念，在涉及价值填充时，把相关基本权规定内涵的价值装填进去，法官最终适用的还是那个私法规定，而不是宪法上的基本权，所以称间接。

4、同样要权衡宪法价值和民事法益。

此一间接统合最大的优点则是在作价值填充时，该私法规定原来要实践的价值和法益仍然受到尊重而可以加以权衡，使基本权的介入私人关系不至于如横柴入灶，而对交易安定造成过大的冲击。但这样细究其本质，受到基本权拘束的仍然是国家的法律或法规命令，基本权只是通过这些规范才对私人关系发生规范力，因此此说其实并未跳脱宪法规范国家行为的大框框。

（四）耦合

1、价值：水平法域间藉耦合提高综效

在实体法和实体法之间，诉讼法和诉讼法之间，在规范面交错处难免存在的手段目的，前提结果，多重选择或优先次序的关系，尤其考虑管制与自治交互为用的现代社会，法域间如何合理链接或串联，以追求最大综效，更有诸多值得观察整理的经验。

2、具体表现

（1）行政不法与刑事不法

比如在行政不法与刑事不法间，一方面有其层升的面向，另一方面也有追求政策实现与法益保护的本质不同，从而发生如何妥适配套以避免罚不配行，两边漏接或一头牛扒两层皮的争议，最近台湾刑事诉讼法增订没收专章的重新定位方式，就很能反映这样的思考。如在食品管理问题中，犯罪行为人与非法利益获取人不一致的情形，而刑法中并没有针对犯罪行为人之外的第三人科处处罚的规定，因此有必要在刑事诉讼法增订没收专章。有学者甚至认为新制还填补了民法和公法间的漏洞，真正的三不管地带（民法、刑法、行政法均未触及）。

（2）橘逾淮为枳的合理曲解（方法上的耦合，合理的曲解，即在特定领域下采相关特定领域的规则）

也有的是在不同目的下刻意的橘逾淮为枳，也就是就所规范的行为，基于不同的规范目的而对其他法域的概念做必要的分歧解释（read in, read out or read down），如税法中的所谓经济观察方法，常常要穿透民法较为形式的概念去符合税法上实质课税的大原则；或把防止限制竞争法中契约的概念做目的性扩张等。

（3）程序法上做功能最适的配套

程序法间在民事关系系于行政法院对行政处分合法性的确认，或惩戒法院对被惩戒人的处分要视刑事法院的事实认定或量刑而定，而有停审的设计。行政管制法上不同的管制机关之间更常看到类似的程序配套，比如甲机关必须先咨询乙机关的意见后始能做成决定。

（4）反映管制与自治的新辩证关系

最能反映管制与自治新辩证关系的法域耦合，莫过于因应公私协力而必须就同一行为作分阶段或分别环节做不同处理者，台湾这几年在这方面的法制化虽不算超前，但也相当可观了，1996年的奖励民间参与交通建设条例可说是始作俑者，四年后的促进民间参与公共建设法，不仅标的扩大，协力方式变得更为多样，而且从条例到法，已含建立常法的意旨。

（5）经济法上的概括规定

比如在竞争法与知识产权法之间、竞争法和管制法之间的调和规定，以台湾的公平交易法第45条：「依照著作权法、商标法、专利法或其他知识产权法规行使权利之正当行为，不适用本法之规定。」和第46条：「事业关于竞争之行为，优先适用本法之规定。但其他法律另有规定且不抵触本法立法意旨者，不在此限。」最称典型，但实际操作的困难度都不小。

（五）义和：因鲜明指导理念而形成新法域

十九世纪欧洲因工业革命而生的劳工运动，促成社会主义政党的兴起，陆陆续续在许多国家都有保护劳工三权的立法，其内容有公权力介入者，也有藉劳方对抗资方能力的建构而以劳资协议为主要规范者，形成介于公法与私法间的第三法域，也就是形式上部分为公法部分为私法，但都是从劳资关系因劳工的生存依赖而不能与一般契约等同视之出发，统领这些公私规范的是保护劳工的指导理念，所以称之为劳工法，这就是典型的义和。

法域的独立性反映不同的社经条件。前面提到的竞争法，发展到后来也是跨越公私规范，有把竞争法视为经济法核心内容者，但另有不少学者又以经济管制的法律才是现代经济法的核心，显示经济法作为跨越公私法的独立法域，在西方国家因为欠缺像劳工法法那样明确的指导理念而在法教义学的发展上较为滞后。经济法在西方更多只是镜映民法受到的批判，正如民法在社会主义转型初期的角色。

（六）应和：实体法和程序法间的探戈

和耦合不同的，是此二法域间本质上就需要相互配套、相辅相成，而且最好像跳探戈一样的完全对应。比如民法的请求权竞合理论与民事诉讼法新旧诉讼标的理论的连动关系。仅有撤销之诉的旧行政诉讼法无法充分响应实体行政法创造的多样行政关系，遂有扩张行政处分概念，以扩张行政救济范围，及「撤另处」的习惯法应运而生，实质上课以行政机关一定的作为义务。

1、响应实体耦合的程序耦合

近年在台湾还可以看到某些领域呈现的特殊对应，比如知识产权与反垄断法在规范上的耦合，程序上交给专设的法院审理，并在审判权上跨越民、刑与行政以求更高的一致性与效率。家事事件同样考虑其必须连结非讼与诉讼，乃至社会工作，因此也交给特设的家事法院审理。二者也都以一部整合的「审理案件法」或「家庭事件法」取代原来的诉讼法、非讼法。

2、指导原则的应和更值得注意

应和也表现在两法域的指导原则上，同样以民法的私法自治与民事诉讼法的当事人进行，最为明显。兼具保护人民权利和实现公共利益目的的行政法，也同样反映在程序法上，只是源于不同的历史，有的国家会保留客观程序的基调而实质上仍可为受到不利的人民提供该有的救济，如法国的行政诉讼法，有的国家则从行政救济的观点设计诉讼法，但在许多程序细节上仍为公共利益的落实做了足够的安排。

3、宪政司法表现的应和

最后出现的宪政司法，其程序法展现的多样性又要如何理解？其实宪法的二元混合性格和行政法一样，但都倍之，也就是说一边是客观的宪法秩序，另一边则是人民的基本权，因此在程序法上同样考虑各国条件而有高度客观的程序法，如以法律违宪审查为全部内容的义、法等国，也有规范违宪审查（抽象和具体）和主观基本权救济（裁判宪法诉愿）兼备的德西等国的宪法程序法，也和行政法的诉讼法一样各自会有另一面向的特别安排。

4、刑事诉讼法背后的意识形态

美国学者Packer曾对刑事诉讼法背后的意识形态做过精辟的分析，但细想即知其与实体刑法仍有一定的对应。大陆法系国家的刑事诉讼法，绝大多数采职权进行主义，和刑法的目的从民刑不分时期的单纯应报演变为防卫社会，应有一定关系。意大利和台湾刑事诉讼法改以美国法为典范从职权主义调整为当事人主义，为什么跌跌撞撞而未见重大绩效，或许也可以得到部分解释。美国的案例法传统不重体系与法域，其诉讼法都采当事人进行，自不可同日而语。

综上，法域间形成有机的动态体系：从以上整理的六个介面，即知法域间关系的复杂多样，而且各个法域的许多重要问题，如果能从跨法域的观点再做一番思考，往往竟可豁然开朗。也正因为体系思考存在这么大的漏洞，原本可以期待的体系效益往往只能有限的落实。如果要使我们的法律体系面对不断变迁的社会仍可进退自如，就不能不建立更清楚的问题意识，而把这些法域介面也纳入体系化研究的标的。

四、共同耕耘之建议

希望未来的体系会类似于“井田制”下的田地布局，分科以外有各部门共同耕耘的领域，使法体系更具有包容性。

这个新领域的耕耘，需要按以下步骤来进行：

1、建立问题意识，各领域要开始盘点各种法域间问题；

2、有心投入者以吃第一只螃蟹的勇气跨越法域的边界；

3、代表性期刊和学会应给予关注并建立跨法域的论坛；

4、改善法学教育课程使未来法律人有全观视野与能力。

（讲座内容由金沙威尼斯欢乐娱人城博士生何叶华同学、硕士生张啸同学整理，未经苏永钦教授审定）